23/03/2012 10:17

Terceirização privatizante na área de Saúde

Existe no público a terceirização legal e constitucional que é a contratação de mão de obra para atividades meio e a contratação complementar de serviços no próprio do terceiro. A saúde faz isto há décadas, antes e depois do SUS, pela legalidade conferida pela CF.

Existe, por outro lado, uma terceirização ilegal e inconstitucional que é a contratação terceirizada de mão-de-obra para atividade fim (vetada tanto no público quanto no privado).  Outra é a entrega de serviços estatais, em próprios estatais, com equipamentos e presença ou não de funcionários públicos cedidos, para gestão e execução do privado.

Vejo as Organizações Sociais na saúde, ainda que criadas por leis válidas e vigentes, na União e em alguns estados e municípios, como prática considerada inconstitucional e ilegal. A transferência de gestão e serviços próprios estatais para as OS é uma terceirização e uma privatização explícitas vedadas pela CF e pela Lei de Saúde que entrega ao público a execução pública e apenas complementarmente permite que se louve da capacidade instalada do privado. Muitos não percebem a diferença. Se é para complementar trazendo algo a mais que falta, não pode ser para substituir e manter a mesma capacidade já instalada pelo público. Equipamentos novos ou antigos.

Minha convicção da arguição de inconstitucionalidade tem como fundamento a CF e a Lei 8080. Não é uma opinião isolada minha, mas, a posição contrária às OS na saúde assumidas: pela Procuradoria Geral da República, por vários Procuradores Federais nos municípios de São Paulo, São José dos Campos e outros; pelo Ministério Público Democrático do Estado de São Paulo; pela Consultoria Jurídica do Ministério da Saúde; pelo Conselho Nacional de Saúde, pelos Conselhos Estadual e Municipal de São Paulo; por juristas como Maria Sylvia Di Pietro, Lenir Santos e outros; por vários sindicatos de trabalhadores públicos e privados.

A questão caminha lentamente há anos na justiça em nível do Supremo. Existem pareceres a favor e contrários emitidos por seus ministros. No caso específico do Município de São Paulo ocorreram derrotas e vitórias. O MP perdeu na liminar e ganhou no mérito. Agora se espera a decisão depois que a prefeitura recorreu.

Lamento que o caminho adotado pela justiça e que interessa imensamente a grupos tanto de Organizações Sociais como de governos seja aguardar a consolidação do princípio do fato consumado. Imagino que num dado momento, o princípio do “não expor a risco a saúde da população” possa ser o grande argumento “jurídico” pela legitimação da permanência da terceirização. Só no longo tempo da justiça teremos uma resposta definitiva, a favor ou contrária à terceirização do próprio público na saúde.

No momento aguarda-se o julgamento que não tem tempo para acontecer. O andamento no Supremo Tribunal Federal da Ação de inconstitucionalidade contra as OS no âmbito federal, movida pelo PT e PDT em 1998, caminha a passos lentíssimos. No andar da carruagem, confirma-se minha suspeita da teoria do fato consumado. A hipótese com que trabalharão, a meu ver, é de que a vedação da atividade das Organizações Sociais na saúde será mais um fator a agravar o caos na saúde. Esta saída já tem um recente precedente no argumento do STF em relação às medidas provisórias em que o próprio Supremo voltou atrás, pouco tempo depois, sob argumento de risco de se levar a uma insegurança jurídica.

Os pareceres já dados no Supremo apontam por uma aprovação. Li-os todos e lamento que ninguém tenha entrado no mérito de julgamento do princípio: na saúde não se pode fazer pois existe uma legislação específica. O STF trata todas as áreas a que a lei se aplica e trata todas iguais como se não houvesse leis específicas em vigor.

Hoje a legislação sobre Organizações Sociais está no mundo jurídico federal, de vários estados e de alguns municípios. Todas as autorizações estão devidamente aprovadas no legislativo e promulgadas. Portanto plenamente válidas. Quando falamos que são inconstitucionais e ilegais estamos usando o argumento da compreensão daqueles que arguiram de inconstitucionalidade estas leis ou representaram contra ela como o Ministério Público das duas esferas de governo.

Achar e defender que sejam inconstitucionais e ilegais não as transformam imediatamente de legais em ilegais. É preciso que a ADIN de inconstitucionalidade seja recepcionada ou qualquer outra arguição semelhante na esfera estadual ou municipal o seja.  Para alimentar a esperança na esfera estadual e municipal mostro abaixo três decisões que podem servir de exemplo e paradigma.

“SANTA CATARINA: Dia 21 de setembro de 2011 o Tribunal Superior do Trabalho negou o pedido do Estado de Santa Catarina de anular a decisão da ação civil pública n. 5772/05, que proíbe o Estado de Santa Catarina de realizar contrato com Organizações Sociais. Essa decisão já estava transitada em julgado desde 2007, mas o estado conseguiu recorrer ao Tribunal Superior do Trabalho, mas sem sucesso.Isso quer dizer que o plano de Raimundo Colombo de passar os 11 hospitais públicos do nosso estado para as OSs esbarra nessa decisão jurídica e todas as unidades que já estão sob domínio das OSs, como o caso do Hemosc, Cepon, Hospitais Infantil de Joinville devem retornar para a administração direta da SES.

MATO GROSSO: No estado do Mato Grosso uma decisão semelhante obrigou o estado a reassumir a gestão do Hospital Metropolitano do Cristo Rei, na cidade de Várzea Grande. Em São Paulo o Ministério Público entrou com ação civil pública contra a venda de leitos do SUS nos hospitais gerenciados por OSs. Ou seja, em todo o país se discute a ilegalidade da transferência da saúde para as empresas privadas. A Lei do SUS, n. 8080/90 estabelece que a iniciativa privada pode participar do Sistema Único de Saúde de forma complementar,  e não de modo substitutivo como ocorre com as OSs.No regime das Organizações Sociais, o governo entrega toda a administração, gestão de pessoal e compra de materiais para empresas de direito privado qualificadas como OS e o estado passa a ser apenas fiscalizador. A OS recebe financiamento público e ganha autonomia completa na gestão dos serviços. O mais grave é que a unidade que é transferida torna-se extinta.

As contratações pelas OSs são sem concurso público e as compras sem licitação. Até dos servidores estaduais podem ser cedidos para a empresa privada. E o atendimento dos pacientes fica a critério da OS, podendo atender convênios privados e particulares. Isso tudo infringe uma série de leis, por isso é que em todos os estados, várias OSs estão sendo proibidas. Em Santa Catarina o Conselho Estadual de Saúde possui uma resolução contrária ao regime das OSs. O Conselho Estadual de Saúde também deve realizar um seminário ampliado para discutir a forma de gestão do SUS em Santa Catarina.

RIO DE JANEIRO: Transitou em julgado na última instância, o STF, processo movido pelo Sindicato dos Médicos do Rio de Janeiro contra a Prefeitura daquela cidade. O Sindicato solicitava a proibição da terceirização da Saúde no município. O Sindicato ganhou.

No acórdão do Supremo Tribunal Federal, a sentença é clara: não pode haver terceirização de serviço público de saúde. As chamadas parcerias público-privadas estão colocadas em xeque. O Prefeito, se não cumprir a sentença, poderá ser processado por improbidade ou por crime de desobediência. O Município pode até sofrer intervenção.

Para o presidente do sindicato, Jorge Darze, a vitória representa um marco importante, pois a instância mais alta do Judiciário reconheceu que não pode haver terceirização na área, ameaçando, inclusive, as parcerias firmadas pela atual administração com Organizações Sociais do município. “A prefeitura vai ter que mudar radicalmente a política de Recursos Humanos, porque, a partir do momento que a Justiça notificar o prefeito e o secretário municipal de Saúde, não poderá haver mais contratação de terceirizados e Organizações Sociais”, disse Darze, ressaltando que a prefeitura terá que realizar concursos públicos, implantar o plano de carreiras e oferecer um salário que possa fixar o profissional na rede.

Na decisão, o ministro do Supremo Carlos Ayres Britto destacou que “a administração pública direta e indireta, ao prover seus cargos e empregos públicos, deve obediência à regra do concurso público. Admitem-se somente duas exceções, previstas constitucionalmente, quais sejam, as nomeações para cargo em comissão e a contratação destinada ao atendimento de necessidade temporária e excepcional”. Isso significa que a admissão de pessoal para as unidades de saúde da prefeitura só pode ser feita através de concurso público.

A ação foi ajuizada há dez anos, quando o então prefeito Cesar Maia pretendia terceirizar a mão-de-obra das unidades auxiliares de cuidados primários. “Ele quis entregar as unidades às empresas privadas que, na época, eram cooperativas, e terceirizar a administração. O sindicato fez uma ação judicial e a prefeitura foi perdendo em todas as instâncias, inclusive, no Supremo Tribunal Federal. A última decisão reafirma a argumentação, dizendo que na administração pública não pode haver terceirizados”, explica o sindicalista.”

Não dá simplesmente para adotar a terceirização privatizante com base na legalidade. Mesmo legais não passam a ser obrigatórias. Temos aí as fundações públicas, sob direito público, denominadas de autarquias onde já se consagrou sua legalidade. Isto não torna os entes públicos obrigados a fazê-la. Continuam tendo a autonomia tecno econômica e política de fazê-lo ou não.

Conversando com juristas a visão deles é de que a negação da ADIN é fato quase consumado. O que pode acontecer é que o STF coloque mais algumas peias em relação à escolha da OS, à contratação de pessoal e ao sistema de compras. Deve-se entender também que o que está em julgamento é uma lei federal que não tem caráter nacional. Servirá de balise, mas não autoriza de pronto a que estados e municípios possam fazer o mesmo. Cada esfera de governo depende de uma lei específica aprovada no seu legislativo. Em cada esfera a luta de trava hoje mesmo. Os resultados parecem divergir do caminho por onde caminha o supremo para sua lei federal. Podemos ter resultados estaduais e municipais diferentes daquele da ADIN e que não se legitimariam pela sua negação. Se perdida a ADIN e for confirmada a legalidade das leis das três esferas de governo, nem tudo estará perdido. Se todas as iniciativas de governo devam estar alicerçadas na lei, estas e outras são apenas autorizativas, mas não de obrigatoriedade de cumprimento. Neste caso específico só se pode fazer se aprovado em lei, mas o fato de o ser não obriga que seja seguido.

Todo empreendimento humano, no público e no privado, deve ser submetido a pelo menos cinco critérios: legalidade, legitimidade, ética, viabilidade econômico-financeira e política. As organizações sociais, mesmo se tornadas legais, só podem prosperar se houver uma decisão política de implantá-las. Será o último dos possíveis óbices a sua criação. As decisões políticas podem sofrer influência de grupos políticos que pressionem para que aconteçam ou não. Sempre me lembro-me das autarquias que estão autorizadas legalmente faz décadas, mas a opção de fazê-las é de cada governo.

É igualmente verdade que a Lei Federal, ainda que só se aplique à União, dá uma reforçada na possibilidade e na legalidade das mesmas em Estados e Municípios.

Para concluir quero colocar à consideração propostas a serem discutidas e, se aceitas, poderão mudar ou minorar o rumo desta história:

1)    Como a situação das Organizações Sociais na saúde está claramente proibida pela CF e pelas leis poderíamos estar preparando uma ADIN específica contra a terceirização na saúde, já que a atual é contra toda a lei? Discutir se a técnica é entrar de imediato, enquanto se julga a outra, ou aguardar para entrar no dia seguinte?

2)   Queiramos ou não as OS estão aí, bem como a terceirização para outras instituições nos mesmos moldes das OS. Falta aos contrários a ela saírem a campo e criar a competência de fiscalizá-las e controlá-las? Enquanto nada fazemos e só somos contra não perdemos já quase uns quinze anos? Será que se implementadas medidas de controle prévio e de fiscalização posterior não poderíamos ter mostrado falhas, aperfeiçoado processos nestes quinze anos?

3)   Cobrar do Ministério da Saúde uma posição definida sobre OS e similares e consequentemente uma ação mais efetiva já que o parecer jurídico contrário do
MS já é antigo. Tem-se garantia que cada equipe que lá assume, comungue da mesma posição? A atual em seus discursos, comunga contra ou tem sido ambígua? E a Direção do Conselho Nacional de Saúde, ratifica resoluções claras do CNS sobre o tema?

4)   Cobrar dos governos saídas para problemas crônicos da administração alimentadores da “quase necessidade” de se recorrer a soluções mágicas? Como exemplos destes entraves à administração direta podemos citar: a) Compras (atual legislação é defasada e imprópria para a contratação de serviços e o processo não se adéqua à necessidade temporal de hoje); b) força de trabalho (concurso público; planos de cargos carreira e salário (perdemos 22 anos pela nossa inapetência pela ação e pouca eficiência no discurso); salários compatíveis com o mercado que podem até ser maiores que o dos executivos municipais, (vedado pela CF); mecanismos emergenciais de substituições (PSF, plantões, especialistas etc); limite mais nítido entre atividades fim e meio (possibilidade legal de terceirizar); limite do gasto com pessoal de saúde.

Não pretendi ser exaustivo nas citações acima só me limitando aos aspectos de compras força de trabalho e não esgotando seus exemplos internos.

Continuo, já há anos, batendo numa mesma tecla. Temos que ser mais efetivos em nossas lutas e transformar nossos discursos em ação. Ainda acho que pouco fazemos de concreto em relação às soluções. Como um bom exemplo a questão do Plano de Cargos e Carreira e Salários na saúde que conseguimos emplacar na lei 8142 em 1990 e que, depois de 22 anos sem ser efetivos (quantas ações na justiça???) perdemos a chance de lutar com sua revogação pela LC 141 de janeiro de 2012.

Este é um aprendizado em que levamos segunda época! O desafio é discursar menos ou o mesmo tanto, mas sempre mais desencadear ações transformadoras.

Lembro-me de Paulo Freire: “É fundamental diminuir a distância entre o que se diz e o que se faz de tal modo que em determinado momento a tua fala seja a tua prática”.

Fonte: http://www.saudecomdilma.com.br